ПРАВОСУДИЕ ПЕРЕХОДНОГО ПЕРИОДА В КОНТЕКСТЕ ПРОБЛЕМЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ ЗА ВОЕННЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Ученые, юристы-международники, международные организации вкладывают разный смысл в понятие «правосудие переходного периода». Термин «правосудие переходного периода» впервые появился в международно-правовом дискурсе в конце 80-х – начале 90-х годов, а именно в выступлении Рути Тейтель (Ruti Teitel), профессора международного права из Аргентины. В своей статье «Глобализованное правосудие переходного периода» («Transitional Justice Globalized») она заявляет: «правосудие переходного периода» – это выражение, которое я придумала в 1991 г. после распада СССР и перехода латиноамериканцев к демократии в конце 1980-х. Предлагая эту терминологию, я стремилась объяснить … построение особой идеи правосудия (или справедливости – мое примечание), связанной с периодами радикальных политических изменений, последовавших за репрессивным режимом правления в прошлом»[1]. При этом первым серьезным исследованием этой проблемы считается сборник эссе «Правосудие переходного периода: как развивающиеся демократии справляются с бывшими режимами» («Transitional justice: how emerging democracies reckon with former regimes»), изданный в трех томах коллективом авторов под редакцией Н. Критц (Neil Kritz).

Эта работа, также посвященная проблемам перехода государств к демократии, стала «точкой отсчета» для дальнейшего исследования концепции. Так, в конце прошлого века были проведены несколько международных конференций по вопросам переходного правосудия, было издано множество научных трудов по переходному правосудию. Н. Критц заявляет, что в период с 1990 г. по 2000 г. в мире увидело свет более 1 000 научных публикаций, в которых тем или иным образом рассматривались вопросы правосудия переходного периода[2].

Феномен, связанный с политическими изменениями, правовая реакция на «переход от одного политического режима к другому»[3] – первый вариант интерпретации понятия переходного правосудия. Вторым является интерпретация переходного правосудия как правосудия, которое имеет место не только при переходе государства к демократическому режиму, но и вследствие грубых нарушений прав человека, вооруженного конфликта, международных преступлений. Исследователи отмечают, что серьезное влияние на изменение понятия оказали события в Руанде и бывшей Югославии[4]. Международные преступления в этих и других государствах также стали одной из причин повышения роли международного сообщества в создании механизмов переходного правосудия[5].

На международном уровне – на уровне актов международных организаций – нашло отражение именно расширенное толкование понятия правосудия переходного периода. Согласно докладу Генерального секретаря ООН «Господство права и правосудие переходного периода в конфликтных и постконфликтных обществах» от 23.08.2004 г., под переходным правосудием понимается «весь комплекс процессов и механизмов, связанных с попытками общества преодолеть тяжкое наследие крупномасштабных нарушений законности в прошлом с целью обеспечить подотчетность, справедливость и примирение»[6]. К их числу, согласно позиции Генерального секретаря ООН, могут относиться как «судебные, так и несудебные механизмы с различной степенью международного участия», а также «отдельные действия по судебному преследованию, возмещению ущерба, установлению фактов, институциональной реформе, предварительному обзору и прекращению дел либо сочетание вышеописанных действий»[7].

Схожее определение было дано Международным центром по вопросам правосудия в переходный период (международной неправительственной организацией): правосудие переходного периода – это совокупность судебных и несудебных механизмов и процессов, применяемых при попытках преодолеть последствия массовых нарушений прав человека[8].

Примерами судебных механизмов могут служить международные уголовные трибуналы по бывшей Югославии и Руанде, гибридные трибуналы в Сьерра-Леоне и Ливане, национальные суды, в том числе традиционные, то есть основанные на обычаях и традициях местного сообщества, суды (например, суды гачача в Руанде).

Несудебные механизмы представлены в первую очередь комиссиями по установлению истины и примирению (далее – комиссии). Общая характеристика комиссий была широко освещена в научной литературе. В частности, Л. Орсон, комиссии можно определить как «органы расследования, имеющие следующие характерные черты:

• комиссия по установлению истины занимается прошлым;
• она расследует систему совершения нарушений в определенный период времени, а не какое-либо конкретное событие;
• она является временным органом, как правило, действующим в течение периода времени от шести месяцев до двух лет. Ее работа завершается представлением отчета;
• комиссия действует с санкции, разрешения и в рамках полномочий, официально переданных ей государством (а иногда и вооруженной оппозицией, например, в случае мирного соглашения)»[9].

Полагаем, что в контексте проблемы ответственности несовершеннолетних за военные преступления правосудие переходного периода представляет интерес по следующим причинам.

Во-первых, как было отмечено выше, международные стандарты в области отправления правосудия в отношении несовершеннолетних подчеркивают желательность использования мер, альтернативных уголовному преследованию.

Во-вторых, это совпадает с тенденцией к использованию восстановительного, реституционного правосудия в целом, не только в отношении несовершеннолетних, но и лиц, достигших совершеннолетия.

В соответствии с Основными принципами применения программ реституционного правосудия в вопросах уголовного правосудия, принятыми Резолюцией Экономического и Социального Совета ООН 2002/12 от 24.07.2002 г. (далее – Основные принципы реституционного правосудия 2002 г.), реституционным признается «любой процесс, в котором жертва и правонарушитель и, в соответствующих случаях, любые другие лица или члены общины, пострадавшие от какого-либо преступления, активно участвуют в совместном урегулировании вопросов, возникающих в связи с преступлением, как правило, при помощи посредника» (пункт 2).

Обозначенная тенденция прослеживается на процессе принятия международных актов, посвященных в той или иной степени реституционному правосудию, при участии ООН. Так, помимо Основных принципов реституционного правосудия 2002 г., были приняты Минимальные стандартные правила Организации Объединенных Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила) 1990 г., Салвадорская декларация о комплексных стратегиях для ответа на глобальные вызовы: системы предупреждения преступности и уголовного правосудия и их развитие в изменяющемся мире 2010 г., Типовые стратегии и практические меры Организации Объединенных Наций по ликвидации насилия в отношении детей в рамках предупреждения преступности и уголовного правосудия 2014 г., Дохинская декларация о включении вопросов предупреждения преступности и уголовного правосудия в более широкую повестку дня Организации Объединенных Наций в целях решения социальных и экономических проблем и содействия обеспечению верховенства права на национальном и международном уровнях, а также участию общественности 2015 г. В этих документах государства подтверждают свое стремление развивать и активно применять альтернативы тюремному заключению, включая реституционное правосудие.

В этом контексте комиссии представляют интерес, поскольку их деятельность не связана с тюремным заключением и направлена на активное участие сторон конфликта и его совместное урегулирование.

В-третьих, комиссии нередко создавались в государствах, переживших вооруженный конфликт, как механизм восстановления мира и ответственности лиц, совершивших именно военные преступления. В том числе, это касается государств, для которых непосредственное участие детей в боевых действиях представляло актуальную проблему (например, в Руанде, ЮАР, Конго и Сьерра-Леоне).

В-четвертых, комиссии по установлению истины рассматриваются в доктрине и практике международного права как возможный механизм ответственности несовершеннолетних за военные преступления. Это можно проиллюстрировать на нескольких примерах.

В частности, такое предложение звучало в процессе создания Устава Специального суда по Сьерра-Леоне[10]. Анализируя возможные механизмы привлечения к ответственности участников вооруженного конфликта в Сьерра-Леоне, Председатель Совета Безопасности ООН подчеркнул, что «по мнению членов Совета, комиссиям правды и примирения надлежит сыграть важную роль при рассмотрении дел несовершеннолетних правонарушителей, и члены Совета Безопасности призывают правительство Сьерра-Леоне и Организацию Объединенных Наций разработать в этих целях надлежащие нормы, в том числе специальные положения в отношении детей»[11].

Вывод о возможности применения комиссий как механизма правосудия следует также из рабочего доклада № 3 «Дети и правосудие во время и после вооруженных конфликтов», изданного при поддержке Специального представителя Генерального секретаря ООН по вопросу о детях и вооруженных конфликтах. В нем сказано, что «уголовное преследование детей за преступления, связанные с активным участием в военных действиях, в уголовном суде должно быть лишь крайней мерой. Однако это не означает, что дети не должны нести ответственность за совершенные ими деяния. Это означает, что существуют более эффективные способы обеспечения ответственности с использованием несудебных структур»[12], при этом в качестве первой меры рассматривались комиссии по установлению истины.

Отметим также, что в 2010 г. Исследовательский центр ЮНИСЕФ «Инноченти» (также известный как Международный центр развития детей) в сотрудничестве с Международным центром по вопросам правосудия в переходный период подготовили специальный доклад «Дети и комиссии по установлению истины», в котором комиссии рассматривались в качестве возможного и желательного механизма правосудия в отношении детей[13]. Согласно этому докладу, дети участвовали в деятельности 4 из более чем 20 комиссий, созданных во второй половине XX века – начале XXI века (Перу, Сьерра-Леоне, Либерия, Восточном Тиморе)[14].

Таким образом, комиссии по установлению истины нередко признаются в качестве механизма ответственности за военные преступления, особенно в отношении несовершеннолетних. В связи с этим считаем необходимым рассмотреть вопросы о том, могут ли комиссии считаться органами правосудия, и соответствует ли их деятельность международно-правовым нормам.

В теории права не существует единой точки зрения относительно понятия правосудия. Бурмагин С. В., ссылаясь на мнения представителей российской юридической науки, приводит следующий обзор позиций по данному вопросу: «правосудие признается разновидностью государственной правоохранительной деятельности и особой функцией государства; рассматривается и как форма (способ) реализации судебной власти, и как функция, исключительная компетенция судебной власти, и как ее правовое содержание; определяется как правоприменительная деятельность суда и как результат этой деятельности; воспринимается как суждение суда о праве, о правах и обязанностях, как право «судить по правде, по закону, по совести», как «праведное судейство». Правосудие представляют в качестве социально-правового феномена и средства сохранения и восстановления социального мира, называют основным правозащитным механизмом, считают основной, наиболее важной составной частью судопроизводства, а иногда и отождествляют с ним»[15].

Рассматривая и анализируя подходы к определению правосудия не только в отечественной, но и зарубежной науке, Лебедев В. М. констатирует, что «современное понимание правосудия в странах общего права в основном сводит его к «сбалансированному и справедливому применению законов» либо к «поддержанию либо осуществлению справедливости посредством беспристрастного рассмотрения противоречащих требований либо назначения заслуженных вознаграждений или наказаний». Во многом с тех же позиций понятие правосудия трактуется и в государствах континентальной традиции права (Франции, Германии, Испании и др.). Иное понимание правосудия присуще государствам исламской, буддийской и некоторых других религиозных традиций права, где судебное разрешение дел рассматривается как исполнение божественной воли»[16].

В тоже время принцип осуществления правосудия только судом, вытекающий из принципа разделения властей, отражен в большинстве существующих доктрин правосудия. Так, Хабриева Т. Я. отмечает, что при всем многообразии существующих доктрин правосудия можно выделить основные характеристики правосудия в этих доктринах, включая осуществление правосудия только судом и рассмотрение судебных дел независимыми и беспристрастными судьями[17]. Лебедев В. М. пишет, что этот принцип нашел отражение не только в доктринах, но и «в законодательстве практически всех государств»[18]. Это дает основания полагать, что принцип осуществления правосудия только судом может быть рассмотрен как общий принцип права, признанный цивилизованными нациями.

Соответственно, комиссии по установлению истины, как и иные механизмы переходного правосудия, правосудие не отправляют. Интересно отметить, что Специальный докладчик ООН по вопросу о содействии установлению истины, правосудию, возмещению и гарантиям неповторения в своем первом докладе от 9 августа 2012 г. отметил, что термин «правосудие переходного периода» относится не к «особому виду правосудия», а «к стратегии реализации прав на правосудие, истину, репарации и гарантии неповторения после грубых нарушений прав человека и серьезных нарушений международного гуманитарного права»[19]. Международный центр правосудия переходного периода занимает схожую позицию по вопросу о правовой природе переходного правосудия: «это не какой-то особый вид правосудия, как, например, реституционное правосудие. Речь идет о применении политики прав человека в конкретных обстоятельствах»[20].

По нашему мнению, переходное правосудие может не являться правосудием с юридической точки зрения, однако само по себе это не означает, что оно как правовой феномен не соответствует нормам международного права. Вне зависимости от юридической квалификации переходного правосудия, важное значение имеет соответствие международным стандартам в области прав человека, в частности стандартам в области прав жертв преступлений и грубых нарушений прав человека, и Конвенции о правах ребенка. В этой связи обращают на себя внимание следующие проблемные вопросы.

Во-первых, средство правовой защиты должно быть эффективным. Ключевые международные договоры по правам человека, включая Всеобщую декларацию прав человека 1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Американскую конвенцию о правах человека 1969 г., закрепляют право на эффективное средство правовой защиты.

В частности, согласно статье 13 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., «каждый, чьи права и свободы, признанные в настоящей Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве».

Конвенция не закрепляет понятия средства правовой защиты, но оно нашло отражение в доктрине международного права. Так, Хайрова Г. С. рассматривает средство правовой защиты как «закрепленную законом правовую возможность обращения человека к судебным или несудебным формам защиты, которые включают в себя комплекс особых процедур, осуществляемых уполномоченными государственными органами и самим управомоченным лицом, направленные на защиту и восстановление нарушенного права или свободы»[21].

Критерии эффективности также не закреплены в конвенции, равно как и в других международных договорах. Составители справочника по европейскому праву, касающемуся доступа к правосудию, указывают, что средство правовой защиты является эффективным, если оно соответствует конкретным материально-правовым, процедурным и институциональным требованиям[22]. Согласно позиции Европейского суда по правам человека, «при определении того, в состоянии ли тот или иной орган обеспечить эффективное средство правовой защиты, необходимо учитывать обстоятельства дела, характер рассматриваемого права, а также полномочия и гарантии этого органа»[23].

С данными позициями нельзя не согласиться. Эффективность средства правовой защиты зависит от контекста, нарушенных прав, предлагаемых мер реагирования на правонарушение и гарантий его неповторения, интересов потерпевших, достижения целей деятельности. В этом смысле важное значение имеет проблема достижения целей переходного правосудия, в первую очередь примирения и установления мира, как показателя эффективности.

Сторонники переходного правосудия отмечают, что переходное правосудие, в отличие от уголовного преследования, может способствовать преодолению социальной разобщенности и восстановлению мира в обществе. Основная критика уголовного преследования связана с тем, что судебное преследование «эффективно обеспечивает личную ответственность, но не обеспечивает институциональной ответственности, т. е. признания того, что определенные институты, возможно даже суды, сыграли определенную роль в нарушениях, и не выдвигает предложений по реформированию этих институтов»[24]. П. ван Зил, бывший сотрудник комиссии по установлению истины в ЮАР, утверждает, что «судебные процессы мало что поясняют. Их деятельность касается вины отдельных лиц, а не системы в целом. Судебные процессы основаны на противопоставлении: «мы и они». Судебный процесс не затрагивает нашего соучастия. Он создает видимость того, что виновны они, а не мы. Так что все белое население Южной Африки смотрит на Эжена де Кока и говорит: «Злой человек», – но не понимает, что оно сделало возможным его появление. Домохозяйки с окраин из семей среднего класса и белые бизнесмены, голосовавшие за Национальную партию, сделали возможным появление Эжена де Кока. Однако на судебном процессе об этом не говорят»[25].

Комиссии по установлению истины, наоборот, являются площадкой для взаимодействия всех сторон конфликта, получения информации, ее осмысления и переосмысления, что может способствовать общему примирению. Например, Фил Кларк (Phil Clark) отмечает, что рассмотрение дел о совершении геноцида в Руанде традиционными судами гачача (англ. «gacaca», во многом функционально схожими с комиссиями по установлению истины) на протяжении более 10 лет выполняло терапевтическую функцию, способствовало личному исцелению как подозреваемых, так и выживших, получению общего признания чувства боли потерпевших[26].

С другой стороны, нельзя забывать о возможности наступления обратного эффекта. В той же Руанде неоднократное заслушивание весьма эмоциональных свидетельств о преступлениях геноцида в течение 10 лет способствовало исцелению одной части общества и ретравматизации другой, людей, «которые все еще имели дело с эмоциональным и психологическим наследием геноцида»[27]. Соответственно сложно утверждать, была ли выполнена поставленная цель примирения общества в данном случае.

Кроме того, в некоторых государствах применение механизмов переходного правосудия не способствовало предотвращению новых столкновений. Одним из наиболее известных случаев является гражданская война в Сьерра-Леоне. Мирное соглашение, достигнутое 7 июля 1999 г. в Ломе между правительством Сьерра-Леоне и Объединенным революционным фронтом вооруженной оппозиции (ОРФ), предусматривало широкую амнистию повстанцам за все действия, совершенные в качестве комбатантов в ходе конфликта. Несмотря на предоставление амнистии, военные действия продолжались до 2002 г.

Таким образом, соответствие комиссий по установлению истины и примирению критериям эффективности средства правовой защиты возможно, в зависимости от конкретных обстоятельств дела и полномочий применяемого механизма, но нельзя утверждать заранее, что поставленные перед комиссией цели будут достигнуты.

Во-вторых, нельзя не обратиться к проблеме правомерности амнистий. Предоставление амнистии за международные преступления и грубые нарушения прав человека, согласно позиции Управления Верховного комиссара ООН по правам человека, является нарушением целого ряда международных договоров и норм обычного международного права[28]. Действительно, предоставление амнистий является нарушением в частности всех четырех Женевских конвенций о защите жертв войны 1949 г. (статей 49, 50,129, 146 соответственно), согласно которым «Высокие Договаривающиеся Стороны берут на себя обязательство ввести в действие законодательство, необходимое для обеспечения эффективных уголовных наказаний для лиц, совершивших или приказавших совершить те или иные серьезные нарушения настоящей Конвенции…», «каждая Высокая Договаривающаяся Сторона обязуется разыскивать лиц, обвиняемых в том, что они совершили или приказали совершить то или иное из упомянутых серьезных нарушений и, каково бы ни было их гражданство, предавать их своему суду». Из этого следует, что амнистии могут быть применены органами переходного правосудия, но не за совершение серьезных нарушений прав человека.

Однако, как было отмечено выше, правосудие переходного периода позиционируется как ответная реакция в первую очередь именно на данные нарушения, их применение в других ситуациях может быть менее целесообразным. Соответственно запрет на амнистию за военные преступления означает, что механизмы переходного правосудия нарушают международно-правовые нормы.

В то же время амнистия лицам, совершивших массовые нарушения прав человека, нередко рассматривается как единственный способ избежать новых конфликтов внутри государства. Несмотря на наличие в международных договорах норм, запрещающих предоставление амнистии за международные преступления de jure, амнистия за некоторые международные преступления неоднократно применялась de facto, в том числе в переговорах с участием ООН. Аргентина, Гаити, Гватемала, Камбоджа, Сальвадор, Уругвай, Чили, ЮАР в 90-е годы прошлого столетия в рамках мирного соглашения объявили амнистию членам бывшего режима, которые совершили международные преступления[29]. В отношении четырех из этих стран – Камбоджи, Сальвадора, Гаити и ЮАР – ООН одобрила амнистию как средство восстановления мира и демократического правления[30]. Относительно соглашения об амнистии в ситуации с восстановлением демократического режима в Гаити Совет Безопасности ООН признал, что соглашение «представляет собой единственную действенную основу для урегулирования кризиса в Гаити»[31].

С этой точки зрения комиссии по установлению истины, предоставляющие амнистии за военные преступления, формально нарушают нормы международного права, но в определенных случаях фактически международное сообщество может одобрить этот шаг. Однако предоставление амнистий не должно становится правилом с постоянным расширением сферы применения, а амнистия за военные преступления должна оставаться исключением из этого правила. Государства установили возможность исключения, которое может иметь место при возникновении определенных обстоятельств. И перечень этих обстоятельств не должен расширяться. Несовершеннолетние признаются в международном праве социально уязвимой категорий, на которую распространяют свое действие специальные нормы. В то же время специальная правовая защита несовершеннолетних и сам факт несовершеннолетия не могут являться основаниями для предоставления амнистий за военные преступления. Конвенция о правах ребенка, акты мягкого права, рассмотренные ранее, подтверждают этот вывод.

В-третьих, остается не в полной мере исследованной взаимосвязь между правом на установление истины и применением мер переходного правосудия, в частности амнистий.

В Обновленном своде принципов защиты и поощрения прав человека посредством борьбы с безнаказанностью 2005 г. подтверждается неотъемлемое право знать правду о грубых нарушениях прав человека и серьезных нарушениях норм международного права. В принципе 2 предусмотрено, что «каждый народ имеет право знать правду об имевшихся случаях совершения ужасных преступлений и относительно обстоятельств и причин, которые привели вследствие массовых и систематических нарушений прав человека к совершению таких преступлений». Согласно принципу 4, «независимо от любых судебных процедур потерпевшие и их семьи имеют непогашаемое давностью право знать правду об обстоятельствах, в которых имели место нарушения, и, в случае смерти или исчезновения потерпевшего, его судьбу». В принципе 1 предусмотрено, что «обеспечение соблюдения неотъемлемого права знать правду о нарушениях» является одним из обязательств государства.

В Докладе Управления Верховного комиссара ООН по правам человека, посвященному праву на установление истины, сказано, что «право на установление истины о грубых нарушениях прав человека и серьезных нарушениях гуманитарного права является неотъемлемым и самостоятельным правом, признанным в нескольких международных договорах и документах, а также в национальной, региональной и международной судебной практике и в многочисленных резолюциях межправительственных органов на общемировом и региональном уровнях»[32].

Применение амнистии может рассматриваться как механизм установления истины, так и ее сокрытия. Рональд Слай (Ronald Slye) справедливо отмечает, что государства парадоксальным образом оправдывают амнистию и как законное средство сокрытия истины, так и ее укрепления[33].

Например, функционирование комиссии по установлению истины и примирению в ЮАР предполагало прямую связь между предоставлением амнистии и раскрытием истины. Лицо должно было раскрыть информацию о тех нарушениях прав человека, в которых оно принимало участие. Без таких разоблачений лицо, совершившее преступление, не могло быть амнистировано.

В то же время такая связь имела место не во всех государствах. В частности, согласно заявлению Президента Сальвадора, амнистия важна для «стирания, устранения и забывания прошлого во всей его полноте»[34]. Соответственно предоставление амнистии без требования о раскрытии информации, очевидно, может способствовать возникновению ситуаций, когда истина так и не станет известной, а у лица, причастного к нарушению прав человека, исчезнет мотивация для ее установления. Кроме того, информация должна быть не только раскрыта, но и проверена, подтверждена в той степени, насколько это возможно.

В-четвертых, взаимодействие комиссий с несовершеннолетними можно обозначить как проявление абсолютного патернализма, что не соответствует Конвенции о правах ребенка.

Это может быть проиллюстрировано на примере комиссии в Сьерра-Леоне. Дети принимали участие в работе комиссии на нескольких этапах: дача показания, проведение закрытых слушаний, подготовка Итогового доклада.

С одной стороны, комиссия предприняла значительные усилия для обеспечения интересов ребенка:

– Взаимодействие комиссии Сьерра-Леоне с детьми началось с технического совещания, созванного ЮНИСЕФ, миссией Организации Объединенных Наций в Сьерра-Леоне и Национальным форумом по правам человека. Его цель заключалась в разработке рекомендаций о том, как привлечь детей к работе комиссии. Эти рекомендации, содержащиеся в итоговом документе, озаглавленном «Дети и Комиссия по установлению истины и примирению в Сьерра-Леоне: рекомендации в отношении политики и процедур, касающихся решения проблем детей и их вовлечения в работу Комиссии по установлению истины и примирению», стали важными руководящими принципами в работе комиссии с детьми.

– В соответствии с политикой комиссии все дети должны были получать консультации социального работника во время дачи письменных показаний, а также сопровождаться одним из родителей, родственником или другом. Кроме того, работники комиссии обеспечивали психологическую поддержку для ребенка до, во время и после показаний. В ходе закрытых слушаний дети в индивидуальном порядке давали показания сотрудникам комиссии, которым оказывали содействие переводчик, видеограф и работник психосоциальной поддержки.

– После отбора несовершеннолетних для дачи показаний региональные координаторы запросили у ребенка и его/ее воспитателя разрешение на участие. К числу критериев отбора детей относились способность ребенка формулировать свое мнение относительно пережитого опыта, роль ребенка в конфликте, принадлежность к политическим и вооруженным группам, пол и географическое представительство.

– Слушания с участием детей проходили в закрытом режиме.

– На основе собранных заявлений, информации, представленной в ходе слушаний, исследований и расследований, а также материалов, представленных правозащитными организациями, был подготовлен Итоговый доклад. Кроме того, комиссия подготовила два варианта Итогового доклада, ориентированных на детей: один для детей, обучающихся в начальной школе, и один – для средней школы. Доклады были разработаны при поддержке ЮНИСЕФ, Миссии ООН в Сьерра-Леоне и ряда правозащитных организаций, включая национальные (Voice of Children Radio, Children’s National Assembly).

Данная информация показывает, что ребенок рассматривался как лицо, нуждающееся в специальной защите. Комиссия консультировалась с ЮНИСЕФ, иными организациями, специалистами в целях создания дружественной атмосферы и недопущения травматизации/ретравматизации несовершеннолетних.

С другой стороны, комиссия заранее определила, что дети будут рассматриваться только в качестве свидетелей, а не исполнителей военных преступлений, даже если действительно их совершали.

Это проявилось в следующем:

– Один из руководящих принципов в работе комиссии гласил:

«Для целей комиссии все дети, участвующие в ее работе, независимо от их конкретного опыта, являются свидетелями, предоставляющими информацию для Комиссии. Существует широкое согласие в отношении того, что «детей-правонарушителей» следует понимать и рассматривать главным образом как жертв»[35].

– Для обеспечения равного обращения со всеми детьми в качестве потерпевших и свидетелей, в образцах заявлений для детей отсутствовали строки, предназначенные для правонарушителей (в отличие от дачи показаний взрослыми), с тем чтобы дети были идентифицированы в базе данных только в качестве потерпевших или свидетелей.

– В заключительном докладе рассматривался вопрос о том, могут ли дети-солдаты нести уголовную ответственность за свои действия. В этом контексте комиссия подчеркнула, что «уязвимость детей эксплуатируются различными боевыми силами в стране в период конфликта», и отметила последствия наркотиков и ситуации насилия в целом в рядах группировок:

«197. Большинство свидетельских показаний, сделанных в Комиссии, подтвердили, что дети совершали самые жестокие нарушения, находясь под воздействием наркотиков. Способность детей брать на себя ответственность за свои действия, остается вопросом, открытым для обсуждения.

199. Можно утверждать, что многие дети-солдаты по-прежнему совершают нарушения, не подвергаясь употреблению наркотиков. Напряженность конфликта, групповое насилие, уже присутствующее в конфликте, и давление со стороны сверстников могут также выступать в качестве мощных наркотиков. Тем не менее, одним из ключевых факторов, подлежащих рассмотрению, остается вопрос об ограниченной дееспособности.

200. В большинстве стран дети в возрасте до 18 лет не рассматриваются как бладающие способностью нести ответственность за свои действия (doli incapax). Римский Статут МУС закрепляет 18 лет в качестве возраста уголовной ответственности, и защитники прав детей утверждают, что в большинстве национальных юрисдикций должно быть аналогичное правило. Маловероятно, что дети в возрасте до 18 лет способны в полной мере осознать последствия своих действий»[36].

– Итоговый доклад содержит отдельный раздел «Дети как исполнители преступлений»:

«225. Конфликт в Сьерра-Леоне вынудил детей cтать личностью с «двойным статусом»: как жертвы, так и преступника. Хотя комиссия предпочла рассматривать детей, вовлеченных в конфликт, в качестве нейтральных свидетелей, комиссия также полна решимости изучить весь накопленный ими опыт, чтобы понять мотивы того, что они сделали, и способны ли они понять все это. Важным шагом в этом направлении является изучение их роли как исполнителей. Комиссия не стремится расследовать, кто виноват; напротив, стремится понять, каким образом дети стали совершать нарушения.

226. В роли преступников дети становились непосредственными участниками конфликта и участвовали во всех аспектах современной войны, начиная от участия в качестве «живого щита», шпионов, посланников и носильщиков и заканчивая использованием оружия в качестве солдат на передовой и коммандос в джунглях сельской местности.

227. Дети были свидетелями совершения нарушений в ходе конфликта и, в свою очередь, совершали грубые нарушения прав человека в отношении других лиц. Первоначально их пришлось принуждать к совершению злоупотреблений, но вскоре многие из них стали совершать чудовищные преступления без чьего – либо принуждения… Жизнь в жестокой реальности конфликта вскоре омертвила их чувства, которые уже были ослаблены продолжающимся злоупотреблением наркотиками»[37].

Таким образом, комиссия изначально решила рассматривать несовершеннолетних в качестве исключительно жертв военных преступлений.

Это не соответствует теории либерального патернализма по тем же основаниям, по которым ребенок не рассматривается в доктрине и практике международного права как субъект военного преступления. Во-первых, в данном случае делается вывод о неспособности ребенка к самостоятельному выбору и самостоятельным действиям, необходимости предоставления специальной правовой защиты без выяснения обстоятельств дела, решающем значении иных лиц на сознание несовершеннолетних. Ребенок рассматривается как лицо, находящееся в полной зависимости от военных командиров и гражданских начальников. Во-вторых, цель либерального патернализма состоит в повышении способности ребенка самостоятельно реализовывать свои права, которые постепенно ему предоставляются по мере взросления, в подготовке ребенка к полной самостоятельности, рациональному выбору, независимости и жизни в обществе с соблюдением как своих интересов, так и интересов третьих лиц. При фактическом освобождении несовершеннолетних от ответственности за военные преступления комиссия не осуществляет такую подготовку. Очевидно, что освобождение от ответственности за совершенное преступление, признаваемое международным, не способствует возникновению у несовершеннолетней способности к рациональному выбору вариантов поведения, не нарушающих интересы общества.

Кроме того, в контексте либерального патернализма работа комиссии носила противоречивый характер. Для участия в слушаниях проводился отбор несовершеннолетних, и к числу критериев отбора относились способность ребенка формулировать свое мнение относительно пережитого опыта, роль ребенка в конфликте, принадлежность к политическим и вооруженным группам, пол и географическое представительство. Несовершеннолетние также принимали участие в подготовке Итогового доклада. Соответственно дети признавались как обладающие способностью добровольно участвовать в работе комиссии и вносить важный вклад в ее работу, но в то же время как неспособные добровольно участвовать в вооруженном формировании, как слишком юные, чтобы нести ответственность за преступления.

В этой связи важно отметить, что комиссии могут взаимодействовать с судебными органами в части предоставления им докладов, выступающих в качестве доказательств, в случае если постконфликтным государством принимается решение о создании двух органов и их совместной работе. По такому сценарию была создана комиссия по установлению истины в Сьерра-Леоне, где также функционировал Специальный Суд.

Передача дел о военных преступлениях, совершенных несовершеннолетними, в комиссию по установлению истины, которая не взаимодействует с судебными органами, фактически означает освобождение несовершеннолетних от ответственности, как было показано ранее. Несовершеннолетие само по себе не должно служить основанием для предоставления амнистии и для рассмотрения дела в комиссии по установлению истины, а не в судебных органах.

На страницах литературы, как было отмечено ранее, нередко встречается позиция о том, что дела о военных преступлениях, совершенных несовершеннолетними, должны быть рассмотрены в комиссиях. Однако остается неясным, каким образом происходит установление вины несовершеннолетнего в совершении военных преступлений при рассмотрении дела в комиссиях по установлению истины. В этой связи важно помнить, что лицо может быть признано виновным только в случае, если оно сознавало общественно опасный характер своих действий (бездействия), предвидело их последствия либо не предвидело, но могло их предвидеть и предотвратить (принцип субъективного вменения).

Как отмечает Якушин В. Я., принцип «дает им (гражданам) гарантию в том, что если ими не будет совершаться общественно опасное деяние, что если оно и совершается, но к нему нет соответствующего психического отношения в определенных формах, что если такое деяние не предусмотрено уголовно-правовой нормой, то никто не может быть привлечен к уголовной ответственности и подвергнут уголовному наказанию»[38]; «аксиологическая значимость данного принципа заключается не только в том, что он выступает гарантом граждан от необоснованной уголовной репрессии, но и в том, что он формирует и укрепляет позитивные начала в личности: ответственное отношение к обществу, природе и самому себе, взвешенность при принятии решений, должного, в соответствии с требованиями права, поведения и т. д.»[39].

Таким образом, соответствие правосудия переходного периода международному праву возможно, но вызывает серьезные сомнения. Амнистии остаются в целом нерешенным вопросом, однако в любом случае расширение случаев предоставления амнистии не может быть признано правомерным. На данный момент многие аспекты переходного правосудия остаются дискуссионными, а сама идея переходного правосудия сохраняет сильный политический контекст.